Montesquieu
 

Stéphane Bonnet, Des nouveautés très anciennes : De l’esprit des lois et la tradition de la jurisprudence

Jean Terrel

Stéphane Bonnet, Des nou­veau­tés très ancien­nes : De l’esprit des lois et la tra­di­tion de la juris­pru­dence, Paris, Publications de la Sorbonne, 2020, 372 pages

Stéphane Bonnet pro­pose une nou­velle inter­pré­ta­tion de L’Esprit des lois et de son objet, « les Loix, les Coutumes & les divers Usages de tous les peu­ples de la Terre1 ». L’audace consiste ici à étendre l’enquête à tous les peu­ples pas­sés et pré­sents, en uti­li­sant aussi bien les récits des his­to­riens que les rela­tions de voya­ges qui se sont mul­ti­pliées depuis la Renaissance : il y aurait ainsi une sorte de « pré­sent uni­ver­sel » où « tou­tes les par­ti­cu­la­ri­tés […] ont égale dignité » (SB, p. 10-11), non au sens d’une même valeur nor­ma­tive à reconnaî­tre à cha­cune, mais d’une com­mune appar­te­nance au même ensem­ble dont l’unité devient dès lors pro­blé­ma­ti­que, du fait de l’infi­nie diver­sité de ses com­po­san­tes et même de leurs contra­dic­tions, qui le met­tent sans cesse en mou­ve­ment comme une immense machine (Pensées, n° 2092 ; SB, p. 20).

Pour débrouiller l’écheveau des cas par­ti­cu­liers pou­vant ainsi être indé­fi­ni­ment accu­mu­lés, Montesquieu est seul : lui-même parle de son enquête comme d’un très long voyage vers des ter­res inex­plo­rées avant lui, où il ne trou­vait la vérité que pour la per­dre2. Plus encore que ne l’avait fait avant lui Althusser3, Stéphane Bonnet met en scène sur cette soli­tude : bien au-delà de ce que ce der­nier décrit, le navi­ga­teur soli­taire ouvrant de nou­vel­les voies ou décou­vrant un nou­veau conti­nent, elle signi­fie pour lui que Montesquieu a été jusqu’à pré­sent mal com­pris, qu’il l’ait été à la lumière de la que­relle des Anciens et des Modernes com­men­cée au siè­cle pré­cé­dent (SB, p. 10), des deux révo­lu­tions fran­çaise et amé­ri­caine (SB, p. 15) ou de la socio­lo­gie qui va naî­tre moins d’un siè­cle plus tard (SB, p. 8-9). Althusser lui-même aurait saisi la nou­veauté de L’Esprit des lois sans cepen­dant la com­pren­dre plei­ne­ment : grâce à « une révo­lu­tion dans la méthode » (Althusser, chap. I, p. 11-27) et « une nou­velle théo­rie de la loi » (Althusser, chap. II, p. 28-42), Montesquieu donne selon lui à la science poli­ti­que, dont beau­coup ont eu avant lui le pro­jet, un nou­vel objet, « l’his­toire entière de tous les hom­mes qui ont vécu » (Althusser, p. 13, SB, p. 8), mais c’est pour ser­vir le parti pris d’un noble nos­tal­gi­que de l’ordre féo­dal fai­sant grief à la monar­chie « d’avoir affai­bli les grands et de pré­pa­rer ainsi des révo­lu­tions popu­lai­res » (SB, p. 9). Après avoir cré­dité Althusser d’avoir com­pris Montesquieu mieux que beau­coup d’autres, Stéphane Bonnet s’en éloigne : le Montesquieu d’Althusser « appa­raît plei­ne­ment comme un homme du xviiie siè­cle par sa par­ti­ci­pa­tion au pro­grès de la science poli­ti­que et par son enga­ge­ment dans le parti de la réac­tion nobi­liaire » (SB, p. 8-9, nous sou­li­gnons). Or il ne l’est qu’en par­tie : s’il y a bien chez Montesquieu « une pas­sion de la féo­da­lité », elle n’est pas celle de Boulainvilliers recons­ti­tuant le passé en fonc­tion de son parti pris pré­sent, mais l’enra­ci­ne­ment dans une tra­di­tion juri­di­que par­ti­cu­lière qui lui per­met de viser l’objet uni­ver­sel qui lui est pro­pre, l’his­toire de tous les peu­ples de la terre (SB, p. 352 et 354).

Pour mieux com­pren­dre la soli­tude de Montesquieu, Stéphane Bonnet veut inter­pré­ter les nou­veau­tés de L’Esprit des lois de manière nou­velle en les ins­cri­vant dans la tra­di­tion très ancienne de la juris­pru­dence. Il en donne une pre­mière illus­tra­tion avec le per­son­nage du Légiste, dans le Dialogue des Common Laws, l’inter­lo­cu­teur du Philosophe, c’est-à dire de Hobbes lui-même : le Philosophe se réclame de la rai­son natu­relle, capa­ble de démon­trer la néces­sité d’un sou­ve­rain dont toute loi tire son auto­rité ; le Légiste se réclame d’une autre rai­son, qui se cons­truit et se cor­rige sans cesse à tra­vers la com­pa­rai­son et la confron­ta­tion des déci­sions de jus­tice dont l’ensem­ble cons­ti­tue la juris­pru­dence4. La pos­ture ini­tiale de Montesquieu ne serait ni celle d’un phi­lo­so­phe ancien ou moderne, ni celle d’un phi­lo­so­phe poli­ti­que mais celle d’un juris­consulte connais­sant de l’inté­rieur l’his­toire du droit romain et du droit médié­val. Montesquieu pren­drait le temps de demeu­rer juriste et his­to­rien du droit et ne devien­drait phi­lo­so­phe et pen­seur poli­ti­que que tar­di­ve­ment, en appro­fon­dis­sant et en élargissant son enquête his­to­rico-juri­di­que.

Le grand inté­rêt de ce livre est de pro­po­ser une ana­lyse minu­tieuse et fine de tex­tes, de cha­pi­tres et de livres jusqu’ici rela­ti­ve­ment peu étudiés à pro­pos du droit romain et du droit médié­val : du droit pré­to­rien, abordé à par­tir de tex­tes du livre VI et d’un impor­tant frag­ment rejeté de L’Esprit des lois inti­tulé « Idée de la juris­pru­dence romaine5 » ; de l’équité romaine en ce qu’elle se dis­tin­gue de l’ἐπιείκεια d’Aristote dans l’Éthique à Nicomaque (SB, I, 7, p. 62-67) ; de l’usure, des suc­ces­sions, de la loi voco­nienne, objets de la seconde par­tie du livre (SB, II, p. 70-95) ; du droit fran­çais à par­tir de la dis­lo­ca­tion de l’Empire romain ana­lysé dans sa troi­sième par­tie (SB, III, p. 98-146).

Stéphane Bonnet a choisi de pla­cer en exer­gue de son livre cet aveu de Montesquieu :

À peine eus-je lu quel­ques ouvra­ges de juris­pru­dence que je la regar­dai comme un pays où la rai­son vou­lait habi­ter sans la phi­lo­so­phie.

Pour celui qui a der­rière lui la lon­gue enquête de L’Esprit des lois – l’arti­cle n° 1658 des Pensées dont cette décla­ra­tion est la der­nière phrase est copié tar­di­ve­ment, entre 1748 et 1750 –, c’est là une évidence qui n’a pas néces­sité une lon­gue pra­ti­que de la juris­pru­dence. Montesquieu aurait-t-il choisi, comme le sug­gère Stéphane Bonnet, de séjour­ner long­temps dans ce pays en se pas­sant de phi­lo­so­phie ? Il s’agit plu­tôt ici, me sem­ble-t-il, de cri­ti­quer la manière aveu­gle dont la juris­pru­dence est le plus sou­vent pra­ti­quée : à deux repri­ses, Montesquieu com­pare l’ensem­ble formé par les juris­consul­tes (et leurs com­men­ta­teurs) au mons­tre Polyphème, « mons­tre hor­ri­ble et énorme » (Monstrum hor­ren­dum ingens), Virgile ajou­tant « informe » et « aveu­gle »6. Peut-être Montesquieu se sou­vient-il de l’époque (xive siè­cle) où les juris­tes et les théo­lo­giens, lec­teurs des Politiques d’Aristote redé­cou­ver­tes un siè­cle plu­tôt et tra­dui­tes alors en fran­çais, se livraient une lutte achar­née pour savoir s’il fal­lait être spé­cia­liste de droit romain ou de phi­lo­so­phe poli­ti­que comme Aristote pour conseiller le roi de France sur le bon gou­ver­ne­ment du royaume7 : entre la juris­pru­dence et la phi­lo­so­phie d’Aristote, Montesquieu a mani­fes­te­ment refusé de choi­sir quand il tra­vaillait à L’Esprit des lois.

Il est vrai qu’il invo­que à deux repri­ses la pos­ture du juris­consulte pour se défen­dre de ne pas avoir parlé de la reli­gion comme les théo­lo­giens qui met­taient L’Esprit des lois en accu­sa­tion. C’est, déclare-t-il, « un ouvrage de pure poli­ti­que et de pure juris­pru­dence » (Défense, OC, t. VII, p. 71 ; SB, p. 31, note 21) ; ma défense, ajoute-t-il encore, est celle « d’un juris­consulte qui connaît les livres de droit et n’a jamais lu que huit jours les livres de théo­lo­gie » (Réponses et expli­ca­tions don­nées à la faculté de théo­lo­gie, OC, t. VII, p. 257 ; SB, p. 31, note 21). Mais il faut s’écarter du contenu lit­té­ral de ces réfé­ren­ces pour y voir l’affir­ma­tion d’un pri­mat de la juris­pru­dence sur la pure poli­ti­que ou sur la phi­lo­so­phie dans la recher­che dont résulte L’Esprit des lois.

Nous connais­sons tous l’ordre que Montesquieu suit et sug­gère donc à ceux qui veu­lent le lire : 1. phi­lo­so­phie géné­rale du pro­jet (livre I) ; 2. phi­lo­so­phie poli­ti­que (livres II à XIII) ; 3. déter­mi­nants mul­ti­ples des mœurs ou encore de l’esprit géné­ral de cha­que nation (étendue du ter­ri­toire, cli­mat, nature du ter­rain, com­merce, mon­naie, popu­la­tion, reli­gion, livres XIV-XXV) ; 4. his­toire des lois romai­nes réglant les suc­ces­sions (livre XXVII) et du droit fran­çais à par­tir des inva­sions bar­ba­res (livres XVIII, XXX, XXXI)8. L’hypo­thèse inter­pré­ta­tive de Stéphane Bonnet le conduit à inver­ser cet ordre. Après avoir pré­senté et jus­ti­fié ses hypo­thè­ses inter­pré­ta­ti­ves (intro­duc­tion et 1re par­tie), il étudie ce que Montesquieu dit du droit romain (2e par­tie), puis de la nais­sance du droit fran­çais (3e par­tie), pour reve­nir au début de L’Esprit des lois (4e, 5e et 6e par­ties). Aux objec­tions que cette démar­che ne man­quera pas de sus­ci­ter, il ne répond d’abord, curieu­se­ment, que dans une note de la pre­mière par­tie : même rédi­gés tar­di­ve­ment et pré­sen­tés par l’auteur comme des sup­plé­ments, les livres « his­to­ri­ques » seraient « le labo­ra­toire où cris­tal­lise la dif­fé­rence de l’ancien et du moderne […]. Il est donc pro­ba­ble que la com­pa­rai­son des Romains et des Français, et donc du droit romain et du droit fran­çais, soit l’une des sour­ces d’ins­pi­ra­tion majeure de L’Esprit des lois » (SB, p. 49, note 61). Stéphane Bonnet a sans doute jugé un peu courte cette pre­mière réponse et y revient dans le cours du texte, à un moment char­nière du livre, quand il lui faut « quit­ter le cer­cle du droit romain et fran­çais pour com­pren­dre ce que peut être l’édification d’une his­toire entière des hom­mes qui ont vécu, autre­ment dit com­pren­dre com­ment le juris­consulte et his­to­rien du droit fran­çais a pu écrire De l’esprit des lois ». Pour répon­dre à cette ques­tion, déter­mi­ner si les pas­sa­ges étudiés dans les 3e et 4e par­ties consa­crées aux droits romain et fran­çais « ont été conçus avant ou après que prenne forme le reste de l’ouvrage » importe peu : Stéphane Bonnet, en cela peut-être insuf­fi­sam­ment atten­tif au sens des par­ti­cu­la­ri­tés dont il cré­dite Montesquieu et qui selon lui man­quent sou­vent aux phi­lo­so­phes, se contente d’une rela­tion ténue entre l’ordre des rai­sons, essen­tiel selon lui, et l’ordre des faits : il lui suf­fit que Montesquieu, « long­temps avant la rédac­tion de L’Esprit des lois, se soit appli­qué à l’étude du droit romain et du droit médié­val » ou même que, comme magis­trat au par­le­ment de Bordeaux (1714-1726)9, il en ait eu la connais­sance mini­male usuelle à un juriste de l’Ancien régime (SB, p. 50).

Je ne pren­drai qu’un exem­ple de la manière dont la mise en évidence de l’impor­tance de la juris­pru­dence rejaillit sur la com­pré­hen­sion de la par­tie la plus expli­ci­te­ment « poli­ti­que » de L’Esprit des lois. Stéphane Bonnet dit en effet peu de cho­ses sur les par­ties cen­tra­les (3e et 4e par­ties) trai­tant des fac­teurs en appa­rence hété­ro­gè­nes qui déter­mi­nent les mœurs et l’esprit de cha­que nation.

Pour expli­quer l’appa­ri­tion d’un gou­ver­ne­ment et d’un droit civil dans cha­que nation, Montesquieu prend appui sur un texte de Gian Vincenzo Gravina (Leipzig, 1708) dans lequel cet his­to­rien du droit romain et admi­ra­teur de Rome fait appel à une forme de contrat pour expli­quer l’appa­ri­tion dans une société don­née des lois et d’une puis­sance sou­ve­raine :

à par­tir de ces volon­tés et de ces for­ces conver­geant en une ins­tance uni­que, vien­nent se fon­dre une volonté publi­que et un pou­voir sou­ve­rain, la pre­mière étant appe­lée loi, autre­ment dit rai­son com­mune ou sagesse civile ou phi­lo­so­phie publi­que, le second empire, autre­ment dit force et pou­voir de tous10.

Stéphane Bonnet mon­tre très bien com­ment Montesquieu s’écarte silen­cieu­se­ment de Gravina avec lequel il dit pour­tant s’accor­der : en sépa­rant ce que ce der­nier conjoint, l’union des volon­tés et l’union des for­ces dont résulte une sou­ve­rai­neté, et en com­men­çant par la seule union des for­ces qui, ainsi iso­lée, ne pro­duit que tel ou tel rap­port de force, autre­ment dit tel ou tel gou­ver­ne­ment. À la dif­fé­rence des grands théo­ri­ciens de la sou­ve­rai­neté, Montesquieu fait donc du gou­ver­ne­ment, et non de la sou­ve­rai­neté, l’inva­riant de toute société poli­ti­que­ment orga­ni­sée11. Stéphane Bonnet remar­que de manière tout à fait per­ti­nente qu’il n’est ques­tion, au livre II, de sou­ve­rai­neté que pour la répu­bli­que et sur­tout pour la démo­cra­tie où elle est déte­nue par « le peu­ple en corps » (L’Esprit des lois, II, 2), le roi n’étant dit sou­ve­rain que tar­di­ve­ment, au cha­pi­tre 2 du livre III (SB, p. 236). Son hypo­thèse inter­pré­ta­tive le conduit à en cher­cher l’expli­ca­tion dans le droit romain, fami­lier à tout juriste d’Ancien Régime, et en par­ti­cu­lier dans un texte du Digeste (I, 4, 1) :

Selon les Institutions d’Ulpien, l’impe­rium du prince, à savoir sa sou­ve­rai­neté, et sa potes­tas, à savoir sa puis­sance, vien­nent du peu­ple : [Quod prin­cipi pla­cuit, legis habet vigo­rem : utpote cum lege regia, quæ de impe­rio eius lata est] popu­lus ei et in unum omne suum impe­rium et potes­ta­tem confe­rat, « [ce qui a plu au prince a force de loi : parce que, selon la loi royale faite à pro­pos de la puis­sance de com­man­der de ce prince], le peu­ple lui a confié et a mis en lui seul toute sa puis­sance de com­man­der et tout son [pou­voir]12 ].

Afin que cet arti­cle du Digeste soit per­ti­nent pour expli­quer que la sou­ve­rai­neté dans L’Esprit des lois soit d’abord répu­bli­caine, il faut tra­duire, comme le fait Stéphane Bonnet après beau­coup d’autres, omne suum impe­rium et potes­ta­tem par « puis­sance sou­ve­raine ». Or, dans la tra­di­tion répu­bli­caine romaine, la potes­tas, l’auc­to­ri­tas et l’impe­rium sont des réa­li­tés qua­li­ta­ti­ve­ment dis­tinc­tes : le pou­voir (potes­tas) est dans le peu­ple, l’auc­to­ri­tas dans le sénat et l’impe­rium dans le magis­trat. Déjà les juris­tes impé­riaux inter­prè­tent la tra­di­tion répu­bli­caine à leur manière lorsqu’ils attri­buent au peu­ple aussi bien l’impe­rium que la potes­tas. C’est le pre­mier théo­ri­cien moderne de la sou­ve­rai­neté, Bodin, qui place les impe­ria des magis­trats sous la dépen­dance de l’auc­to­ri­tas du sénat, cette der­nière sous la dépen­dance de la potes­tas de la plèbe, elle-même sou­mise aux totius impe­rii summa ou à la majes­tas du peu­ple13 (notons que dans la tra­duc­tion latine des Six livres de la répu­bli­que, Bodin tra­duit « sou­ve­rai­neté » par majes­tas) : la dif­fé­rence qua­li­ta­tive entre impe­rium, auc­to­ri­tas et potes­tas est annu­lée au pro­fit d’une chaîne hié­rar­chi­que dont le som­met est la puis­sance sou­ve­raine (majes­tas), sou­vent dési­gnée comme sum­mum impe­rium parce que le sou­ve­rain est avant tout celui qui exerce le com­man­de­ment suprême14. Le peu­ple des démo­cra­ties anti­ques trans­formé de cette manière en sou­ve­rain absolu, Bodin et Hobbes peu­vent accu­ser les répu­bli­cains de par­tia­lité quand ils refu­sent aux rois le même pou­voir15. Héritier de Bodin dans son inter­pré­ta­tion des démo­cra­ties anti­ques, Montesquieu s’en sépare en refu­sant d’uni­ver­sa­li­ser la sou­ve­rai­neté par trans­fert au roi de la sou­ve­rai­neté abso­lue du peu­ple16.

Les remar­ques qui vien­nent d’être fai­tes sont le signe de l’inté­rêt de l’ouvrage de Stéphane Bonnet. On ne peut que le féli­ci­ter d’avoir pris le ris­que d’une lec­ture si ambi­tieuse de L’Esprit des lois.

Jean Terrel

Université Bordeaux-Montaigne

Défense de l’Esprit des lois, OC, t. VII, p. 87 ; Stéphane Bonnet, dont j’abrège désormais le nom en SB, p. 10

De l’esprit des lois, Paris, Classiques Garnier, 1973, préface, p. 6.

« cet homme est bien seul face à sa tâche », Althusser, Montesquieu, la politique et l’histoire, Paris, PUF, 1985 (1re édition 1959), p. 27 ; « cet homme qui partit seul et découvrit vraiment les terres nouvelles de l’histoire », ibid., p. 123. Je parle de « mise en scène » : il y a bien chez Althusser, comme ici chez Stéphane Bonnet, un pathos de la solitude du grand penseur (Machiavel, Montesquieu, Marx, Freud, etc.), manifeste aussi dans le véritable western que John Huston a consacré à la vie de Freud (Freud : The Secret Passion, 1962).

A Dialogue between a Philosopher and a Student of Common laws of England (vers 1666, non publié du vivant de Hobbes), dans Writtings on Common Law and Hereditary Right, Oxford, Clarendon Press, 2005, p. 8-146 ; SB, p. 28-29.

Bordeaux, Bibliothèque municipale, Ms 2506/12 (2) : f. 2-6 (OC, t. IV, p. 863 ; SB, I, 6, p. 53-61).

monstrum horrendum, informe, ingens, cui lumen ademptum, « monstre horrible, informe, énorme, auquel manque la lumière, Virgile, Énéide, III, v. 658 : Pensées, n° 1656 (copié entre 1748 et 1750) et en tête de la section du Catalogue (à partir du n° 705) consacrée aux jurisconsultes, aux textes de droit civil et à leurs commentateurs. Je souligne ce que Montesquieu ne reprend pas.

Sur ce conflit entre juristes et philosophes à l’époque où Nicolas Oresme traduit les Politiques (1371-1374), traduction présente au Catalogue (n° 2364), voir Jacques Krynen, L’empire du roi, Paris, Gallimard, 1993, p. 110-124.

Sur cette vue rapide de la structure d’ensemble de L’Esprit des lois, voir Althusser, chap. III, p. 43-64.

Voir sur ce point Rebecca Kingston, les articles « Parlement de Bordeaux » et « Parlement, parlements » dans le Dictionnaire Montesquieu, ainsi que Montesquieu and the parlement de Bordeaux, Genève, Droz, 1996 (compte rendu dans Revue Montesquieu, n° 1, 1997, [p. 161-162]).

[…] his e voluntatibus, & in unum confluentibus, publica voluntas conflatur, summaque potestas : quarum altera dicta lex est, sive communis ratio, vel civilis sapientia, & publica philosophia : altera imperium, sive vis, & potestas universorum (Originum juris civilis libri tres, II, 17, dans Gravina, Opera, Venise, 1739, p. 160 ; SB, p. 184-185 : je cite une autre édition que SB, note 33, où il y a deux coquilles dans le latin).

Jean Terrel, « Montesquieu : De la souveraineté despotique à la souveraineté républicaine » dans Lumières, n° 33, p. 133-156.

Je traduis en plaçant entre crochets ce qui n’est pas cité par SB, p. 237.

Bodin, Methodus ad facilem historiarum cognitionem (1566), dans Œuvres philosophiques de Jean Bodin, Paris, PUF, 1951, p. 176, trad., p. 362 : « les particuliers ne pouvaient déroger aux commandements [imperia] des magistrats, ni les commandements des magistrats à l’autorité [auctoritas] du sénat, ni l’autorité du sénat au pouvoir [potestas] de la plèbe, ni le pouvoir du peuple à la majesté [majestas] du peuple, qui détenait la suprématie en ce qui concerne du pouvoir tout entier de commander [totius imperii summa] », trad. corrigée.

Jean Terrel, Les théories du pacte social : droit naturel, souveraineté et contrat de Bodin à Rousseau, Paris, Seuil, 2001, p. 49-50.

Voir sur ce point Hobbes : « Le peuple règne en toute cité ; car dans les monarchies aussi, le peuple commande, le peuple en effet veut par la volonté d’un seul homme. […] Dans une monarchie les sujets sont la multitude, et (quoique cela soit un paradoxe), le roi est le peuple » (De cive, chap. XII, § 8, je traduis).

Voir de nouveau « Montesquieu : De la souveraineté despotique à la souveraineté républicaine ».