Montesquieu
 

Till Hanisch, Justice et puissance de juger chez Montesquieu. Une étude contextualiste

Dario Ippolito

Till Hanisch, Justice et puis­sance de juger chez Montesquieu. Une étude contex­tua­liste, Paris, Classiques Garnier, 2015, 300 pages.

« Le droit tire son nom de la jus­tice » : à la veille de la pro­mul­ga­tion du Code civil napo­léo­nien, ces mots d’Henri Hulot – qui dis­si­mu­lent l’alli­té­ra­tion jus/jus­ti­tia – tra­dui­sent un célè­bre frag­ment d’Ulpien1. Au tout début des Pandectes de Justinien, cette fausse étymologie avait contri­bué, dès l’Antiquité romaine, à accré­di­ter la juris­pru­dence comme science du juste et de l’injuste et à exal­ter la fonc­tion poli­ti­que des juris­tes en les repré­sen­tant comme les minis­tres sacrés du bon et de l’équitable.

À l’époque de la for­ma­tion intel­lec­tuelle de Montesquieu, la culture juri­di­que était encore impré­gnée de ces caté­go­ries idéo­lo­gi­ques. En 1701, dans les Originum juris civi­lis libri tres, Gian Vincenzo Gravina conti­nuait à célé­brer les juris­consul­tes comme autant de « legum voces, et juris cus­to­des, atque jus­ti­tiae sacer­do­tes » (II, XXI). Ce n’est qu’un exem­ple parmi beau­coup d’autres, mais très emblé­ma­ti­que d’un dis­cours d’auto­lé­gi­ti­ma­tion qui, reliant les nor­mes juri­di­ques aux prin­ci­pes de l’éthique, carac­té­ri­sait aussi bien la doc­trine du droit posi­tif que la phi­lo­so­phie du droit natu­rel.

Dans cet hori­zon cultu­rel, L’Esprit des lois se dis­tin­gue net­te­ment : pro­lem sine matre crea­tam – comme son auteur le reven­di­que –, l’ouvrage pro­pose une réflexion tout à fait iné­dite sur le droit. Au lieu de s’exer­cer à l’inter­pré­ta­tion des tex­tes nor­ma­tifs (selon le modèle de la juris­pru­dence tra­di­tion­nelle) ou de s’appli­quer à la démons­tra­tion des véri­tés mora­les (selon le para­digme jus­na­tu­ra­liste), Montesquieu vise en effet à com­pren­dre et à illus­trer la réa­lité même des sys­tè­mes juri­di­ques dans l’économie des sys­tè­mes sociaux.

Pourquoi les lois, dans un espace et dans un temps déter­mi­nés, sont-elles ce qu’elles sont ? Telle est la ques­tion qui motive l’entre­prise scien­ti­fi­que de Montesquieu. Fondée sur l’hypo­thèse que la variété des règles juri­di­ques ne dépend pas uni­que­ment de l’arbi­traire de ceux qui les pro­dui­sent, son enquête part de l’obser­va­tion des prin­ci­paux fac­teurs de l’orga­ni­sa­tion sociale, elle s’engage ensuite dans une ana­lyse des cons­tan­tes qui carac­té­ri­sent les rela­tions entre les don­nées com­pa­rées, elle abou­tit enfin à la for­mu­la­tion de thè­ses théo­ri­ques basées sur les faits et aptes à les expli­quer.

Dans cette nou­velle appro­che heu­ris­ti­que de la réa­lité juri­di­que, le thème du rap­port entre le droit et la jus­tice perd évidemment le rôle abso­lu­ment cen­tral qu’il avait dans l’ancienne scien­tia juris. Ce serait tou­te­fois une erreur de réduire Montesquieu à un socio­lo­gue ante lit­te­ram exclu­si­ve­ment atta­ché à la recher­che empi­ri­que et indif­fé­rent aux pro­blè­mes du devoir-être du droit. De plus en plus nom­breu­ses sont au contrai­res les lec­tu­res de L’Esprit des lois qui sou­li­gnent et ana­ly­sent sa dimen­sion nor­ma­tive. C’est à ce cou­rant inter­pré­ta­tif qu’appar­tient l’impor­tante mono­gra­phie de Till Hanisch, Justice et puis­sance de juger chez Montesquieu.

Sa pro­po­si­tion her­mé­neu­ti­que est sug­ges­tive : s’il est vrai que Montesquieu ne s’engage pas dans « une théo­rie sys­té­ma­ti­que de la jus­tice », il n’en reste pas moins que « toute son œuvre peut être com­prise comme une vaste étude des condi­tions et des for­mes de réa­li­sa­tion de la jus­tice » (p. 63), « au niveau moral de même qu’au niveau ins­ti­tu­tion­nel, au niveau indi­vi­duel comme au niveau de la com­mu­nauté » (p. 64). De ce point de vue, Hanisch s’oppose aux « thè­ses affir­mant qu’il y a une rup­ture radi­cale entre les Lettres per­sa­nes et L’Esprit des lois » (p. 66) : on n’assiste pas, dans le chef-d’œuvre de 1748, à l’« effa­ce­ment de la préoc­cu­pa­tion spé­ci­fi­que­ment morale au pro­fit d’une ten­ta­tive de com­pré­hen­sion his­to­rico-poli­ti­que de l’Europe de son temps »2.

Selon l’auteur, bien que « le terme même de jus­tice dis­par[aisse] pres­que tota­le­ment de L’Esprit des lois à la suite du livre pre­mier », l’idée de jus­tice « for­mu­lée dans les Lettres per­sa­nes » sous-tend tout le texte « sous dif­fé­ren­tes for­mes et dans divers contex­tes » (p. 66). C’est jus­te­ment à l’élucidation des dif­fé­ren­tes for­mes et des divers contex­tes des mani­fes­ta­tions de la jus­tice qu’est consa­crée cette étude très dense. Structurée en qua­tre cha­pi­tres – pré­cé­dés d’une intro­duc­tion très claire et sui­vis d’une inté­res­sante conclu­sion –, elle s’ouvre par une réflexion pré­li­mi­naire sur la théo­rie et la métho­do­lo­gie de l’her­mé­neu­ti­que his­to­ri­que expli­ci­te­ment enra­ci­née dans le contex­tua­lisme de Quentin Skinner. Elle ana­lyse ensuite le concept de jus­tice chez Montesquieu en consi­dé­rant ses fon­de­ments, ses sour­ces et ses confi­gu­ra­tions par rap­port aux concepts d’équité et de modé­ra­tion. Elle aborde alors le thème de la réa­li­sa­tion de la jus­tice dans l’arti­cu­la­tion cons­ti­tu­tion­nelle en éclairant la pen­sée de Montesquieu à pro­pos du rôle ins­ti­tu­tion­nel des juges. Enfin, elle appro­fon­dit le pro­blème de la jus­tice dans l’ordre inter­na­tio­nal en abor­dant les dif­fé­rents aspects de la doc­trine du droit des gens déve­lop­pée dans L’Esprit des lois (droit de guerre, droit de conquête, droit com­mer­cial, etc.).

La richesse des thé­ma­ti­ques exa­mi­nées fait de l’ouvrage de Hanisch une contri­bu­tion pré­cieuse au débat sur la phi­lo­so­phie du droit de Montesquieu. Dans sa pré­face, Catherine Larrère le dési­gne comme « la pre­mière étude d’ensem­ble consa­crée à la jus­tice chez Montesquieu » (p. 9). Chacune de ses par­ties, cha­que affir­ma­tion et cha­que argu­men­ta­tion de l’auteur se prê­tent à une dis­cus­sion fruc­tueuse. Je me limi­te­rai ici à quel­ques réflexions sur cer­tai­nes de ses thè­ses rela­ti­ves aux notions de jus­tice et d’équité.

Je com­mence par une remar­que assez banale concer­nant une don­née de fait. Dire que dans « la pen­sée poli­ti­que de Montesquieu […], [l]es for­mes de mani­fes­ta­tion de la jus­tice sont mul­ti­ples et variées, même si le terme est géné­ra­le­ment absent de ses tex­tes » (p. 261) est par­tiel­le­ment incor­rect : la pro­po­si­tion conces­sive signale ici une absence qui n’en est pas une. Dans les tex­tes de Montesquieu, en effet, les occur­ren­ces du terme de jus­tice sont pré­sen­tes par cen­tai­nes et les nom­breux contex­tes séman­ti­ques où ce terme est uti­lisé per­met­tent d’en dis­tin­guer trois accep­tions prin­ci­pa­les : 1) la jus­tice comme para­digme nor­ma­tif auquel les actions humai­nes doi­vent se confor­mer ; 2) la jus­tice comme vertu ou qua­lité per­son­nelle ; 3) la jus­tice comme admi­nis­tra­tion judi­ciaire ou juri­dic­tion. Une ana­lyse lexi­co­gra­phi­que pré­cise aurait pu enri­chir et conso­li­der l’enquête de Hanisch.

De la même manière, l’affir­ma­tion que, « sans refor­mu­ler la défi­ni­tion de la jus­tice de la Lettre 83 (81 dans l’édition de 1721), Montesquieu en déve­loppe l’esprit dans ses œuvres ulté­rieu­res », et que « pré­ci­sé­ment la mise en œuvre de l’idée de jus­tice […] expli­que l’absence du concept » dans L’Esprit de lois (p. 66) sus­cite des per­plexi­tés. Qu’est-ce en effet que l’esprit d’une défi­ni­tion ? En quel sens peut-on dire que le concept de jus­tice est absent alors que « l’idée de jus­tice n’est nul­le­ment absente » (p. 66) ? Certes, dans L’Esprit des lois, Montesquieu ne donne pas une défi­ni­tion de la jus­tice ; mais l’absence d’une défi­ni­tion impli­que-t-elle l’absence du concept cor­res­pon­dant ? Évidemment non : les tex­tes phi­lo­so­phi­ques regor­gent de concepts indé­fi­nis. Hanisch, par exem­ple, uti­lise le concept de concept à des fins ana­ly­ti­ques sans res­sen­tir le besoin d’en pro­po­ser une défi­ni­tion. D’ailleurs, une par­tie impor­tante de son tra­vail her­mé­neu­ti­que consiste jus­te­ment dans la déter­mi­na­tion de concepts employés mais non défi­nis par Montesquieu.

Tel est le cas du « concept d’équité » qui, dans L’Esprit des lois aussi bien que dans les Lettres per­sa­nes, « est employé aux endroits clés qui trai­tent de la jus­tice » (p. 77). En se pen­chant sur ces pas­sa­ges, Hanisch observe d’abord que « l’équité est pré­sen­tée comme une qua­lité inhé­rente à l’homme qui per­met de reconnaî­tre la jus­tice et qui est fon­dée à la fois dans la rai­son et dans le sen­ti­ment » (p. 77). Il défi­nit ensuite l’équité comme « une forme de mesure qui repré­sente un rap­port de conve­nance » (p. 82). Dans cette foca­li­sa­tion concep­tuelle, la rela­tion entre l’équité, qui « par­ti­cipe de la capa­cité de reconnaî­tre le juste » (p. 82), et la jus­tice, conçue par Montesquieu comme « un rap­port de conve­nance » (LP, 81 [83)], est carac­té­ri­sée en ter­mes de déri­va­tion : « […] des rap­ports de jus­tice sont déri­vés des rap­ports d’équité » (p. 81). Or, le fait que Montesquieu dis­tin­gue et asso­cie de cette façon le « concept d’équité » (mais pour­quoi le concept et non l’idée ?) et « l’idée de la jus­tice » (mais pour­quoi l’idée et non le concept ?) est dis­cu­ta­ble. En effet, l’ana­lyse tex­tuelle ne sem­ble pas cor­ro­bo­rer cette lec­ture. Prenons par exem­ple deux « endroits clés » cités par Hanisch :

Ainsi quand il n’y aurait pas de Dieu, nous devrions tou­jours aimer la jus­tice ; c’est-à-dire faire nos efforts pour res­sem­bler à cet être dont nous avons une si belle idée, et qui, s’il exis­tait, serait néces­sai­re­ment juste. Libres que nous serions du joug de la reli­gion, nous ne devrions pas l’être de celui de l’équité. (LP, 81 [83])

Avant qu’il y eût des lois fai­tes, il y avait des rap­ports de jus­tice pos­si­bles. Dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordon­nent ou défen­dent les lois posi­ti­ves, c’est dire qu’avant qu’on eût tracé de cer­cle, tous les rayons n’étaient pas égaux.

Il faut donc avouer des rap­ports d’équité anté­rieurs à la loi posi­tive qui les établit […]. (EL , I, 1)

Le paral­lèle entre ces pas­sa­ges est inté­res­sant aussi bien du point de vue concep­tuel que du point de vue sty­lis­ti­que. Dans l’un comme dans l’autre, Montesquieu uti­lise en pre­mier lieu le sub­stan­tif jus­tice, puis l’adjec­tif juste, et enfin le sub­stan­tif équité. Dans les deux cas, aucun élément du dis­cours ne sug­gère de sépa­rer le champ séman­ti­que du second sub­stan­tif de celui du pre­mier. Au contraire, si nous attri­buons au mot d’équité – comme Hanisch nous invite à faire – un sens dif­fé­rent de celui du mot de jus­tice, le rai­son­ne­ment de Montesquieu perd sa linéa­rité et sa cohé­rence argu­men­ta­tive. Il fau­drait donc pren­dre au sérieux l’hypo­thèse selon laquelle la dis­tinc­tion concep­tuelle entre jus­tice et équité reste aux mar­ges de la réflexion phi­lo­so­phi­que de Montesquieu.

Au-delà de la rareté signi­fi­ca­tive des occur­ren­ces du terme d’équité dans les Lettres per­sa­nes aussi bien que dans L’Esprit des lois, une confir­ma­tion inté­res­sante peut être tirée de l’usage de l’adjec­tif juste :

Quand un homme s’exa­mine, quelle satis­fac­tion pour lui de trou­ver qu’il a le cœur juste ! Ce plai­sir, tout sévère qu’il est, doit le ravir : il voit son être autant au-des­sus de ceux qui ne l’ont pas, qu’il se voit au-des­sus des tigres et des ours. Oui, Rhédi, si j’étais sûr de sui­vre tou­jours invio­la­ble­ment cette équité que j’ai devant les yeux, je me croi­rais le pre­mier des hom­mes. (LP, 81 [83])

Il faut donc avouer des rap­ports d’équité anté­rieurs à la loi posi­tive qui les établit : comme, par exem­ple, que, sup­posé qu’il y eût des socié­tés d’hom­mes, il serait juste de se confor­mer à leurs lois […]. (EL, I, 1)

On ne sau­rait négli­ger le fait que, en lien avec le mot équité, Montesquieu emploie l’adjec­tif dérivé du mot jus­tice. Dans les dis­cours phi­lo­so­phi­ques sur le droit et sur la poli­ti­que où l’équité est une caté­go­rie dis­tincte de la jus­tice, cette pro­mis­cuité adjec­ti­vale est nor­ma­le­ment évitée : l’équitable ne se confond pas avec le juste. Or, ni dans les Lettres per­sa­nes ni dans L’Esprit des lois on ne trouve la notion d’équitable. Cela conduit à pen­ser que Montesquieu ne se sou­cie pas de mar­quer la dis­tinc­tion entre jus­tice et équité.

Un banc d’essai appro­prié pour tes­ter notre hypo­thèse est le Discours sur l’équité qui doit régler les juge­ments et l’exé­cu­tion des lois (1725) : quoi de mieux qu’un texte sur la déon­to­lo­gie judi­ciaire pour la révo­quer en doute ou l’inva­li­der ? En dépit des pré­vi­sions, cepen­dant, notre hypo­thèse résiste à cette ten­ta­tive de fal­si­fi­ca­tion. Le Discours, dont le titre com­prend expres­sé­ment la notion d’équité, concerne en effet expli­ci­te­ment la « jus­tice » en tant que « vertu essen­tielle »3 du magis­trat. Il n’est donc pas sur­pre­nant que, sur fond de cette super­po­si­tion lexi­cale, Montesquieu n’accorde pas la moin­dre impor­tance à une actio finium regun­do­rum entre les deux concepts.

Ce qui est en revan­che sur­pre­nant, c’est le fait qu’un dis­cours sur l’équité dans la juri­dic­tion, pro­noncé dans une cour de jus­tice d’Ancien Régime par un haut magis­trat qui s’adresse à d’autres magis­trats, n’aborde jamais le pro­blème de l’inter­pré­ta­tion de la loi, c’est-à-dire pré­ci­sé­ment le domaine où la culture juri­di­que recou­rait tra­di­tion­nel­le­ment à cette notion. Conçue dans le sillage d’Aristote comme jus­tice du cas concret, l’équité était valo­ri­sée en tant que source du droit juris­pru­den­tiel. Fournissant un fon­de­ment aux déci­sions judi­ciai­res en déca­lage avec la loi, elle contri­buait à ren­for­cer l’arbi­traire des juges. Elle cons­ti­tuait en somme un dis­po­si­tif de légi­ti­ma­tion du pou­voir de faire jus­tice. L’écart de Montesquieu par rap­port à cet hori­zon idéo­lo­gi­que ne doit pas être sous-estimé. Substantiellement négli­gée comme caté­go­rie éthique, l’équité dis­pa­raît aussi de son dis­cours sur la puis­sance de juger. À ce pro­pos, Hanisch a par­fai­te­ment rai­son de sou­li­gner que « Montesquieu rompt avec un concept clé de toute une tra­di­tion de la pen­sée juri­di­que » (p. 143). Moins convain­cante, cepen­dant, est sa thèse selon laquelle il « en main­tient la struc­ture » « en rem­pla­çant le terme équité par esprit de la loi » (ibid.).

Dario Ippolito

L’auteur sou­haite remer­cier Philippe Audegean pour sa relec­ture et la révi­sion lin­guis­ti­que de ce texte.

Les Cinquante livres du Digeste ou Des Pandectes de l’empereur Justinien, 1.1.1., traduit en français par feu M. Hulot […], Metz/Paris, Behmer et Lamort/Rondonneau, 1803, tome I, p. 41.

C. Dornier, « Morale, moralistes », dans Dictionnaire Montesquieu [en ligne], sous la direction de Catherine Volpilhac-Auger, ENS de Lyon, septembre 2013. URL : http://dictionnaire-montesquieu-ens-lyon/en/article/1376475736/fr

Montesquieu, Discours sur l’équité qui doit régler les jugements et l’exécution des lois, prononcé à la rentrée du parlement de Bordeaux en 1725, dans Œuvres et écrits divers I, Œuvres complètes de Montesquieu, dir. P. Rétat, tome 8, Oxford/Naples, Voltaire Foundation/Istituto italiano per gli Studi filosofici, 2003, p. 476.